Introdução

Inicialmente, gostaria de dizer que não escrevo este texto por nenhuma preferência política ou desejo de defender o ex-presidente Lula. É verdade que votei em Lula duas vezes, em 2002 e 2006. Entretanto, estas são apenas escolhas que fiz e que em nada influenciam o pensamento por trás dessas linhas aqui. Politicamente, inclusive, parece-me que Reinaldo Azevedo fez a melhor análise sobre os acontecimentos de sexta-feira. A crítica que fazemos, assim, não deve ser entendida como uma defesa do ex-presidente, mas sim como uma defesa do Estado Democrático de Direito. Como diz o dito, o preço da liberdade é a eterna vigilância: sem a crítica às violações de direitos, os poderes estatais transbordarão cada vez mais seus limites.

Por isso, concordo com o colega Paulo Roberto Silva que, em uma república, “se somos suspeitos de crime, somos investigados pela Justiça, e se há provas somos condenados”. Entretanto, não posso concordar com o raciocínio que relativiza pequenas violações frente a outras mais graves. Acredito que devemos ver que, embora possuam razões diferentes, ambas inserem-se num quadro maior de normalização das violações à legalidade constitucional.

Sistema acusatório e liberalismo

Agora, precisamos fazer uma pequena introdução para que seja possível compreender o que está em jogo aqui. O processo penal, historicamente, desenvolveu-se em dois grandes sistemas de organização: o sistema acusatório e o sistema inquisitório. O sistema acusatório tem origens no período republicano em Roma, mas desenvolveu-se largamente no direito inglês, especialmente após a Magna Carta, com o “trial by jury”. Neste sistema, o Estado está representado pelo juiz que permanece neutro, apenas assegurando a ordem enquanto duas partes com iguais poderes debatem e apresentam provas. Ainda, tipicamente um júri decide sobre a acusação, sendo o Estado-juiz responsável pela sentença. A grande diferença deste sistema para o inquisitório está na gestão da prova: enquanto no sistema acusatório as partes são as únicas responsáveis pela produção probatória (o juiz apenas interfere quando provocado para assegurar a legalidade do procedimento), no sistema inquisitório o juiz possui plenos poderes para ir atrás da prova, desequilibrando a relação entre as partes. Assim, enquanto no sistema acusatório clássico é a própria sociedade organizada quem resolve o caso penal, no sistema inquisitório o Estado é o principal ator: através da produção das provas ele acusa, defende (através da produção de provas de defesa) e, ao final, decide o caso penal.

Com a Revolução Francesa, as idéias do liberalismo clássico penetraram na Europa continental trazendo, para o processo penal, o sistema acusatório. Assim, apesar de uma adoção inicial do novo sistema, foi com o Código Napoleônico de instrução criminal de 1808 que a reação estatal ao liberalismo se firmou: o código, alegadamente, “misturava” os dois sistemas para garantir a “eficiência”, mas a gestão da prova (o núcleo do sistema) estava nas mãos do juiz que podia as produzir de ofício (sem ser provocado). Foi este “monstro de duas cabeças” que foi recepcionado no Brasil a partir de 1832 e, pior ainda, com o código de processo penal de 1941 – cópia mal feita do Código Rocco, o código fascista italiano de 1930. Entretanto, com a Constituição de 1988, o constituinte claramente fez uma opção pela adoção do sistema acusatório, de modo a limitar os poderes do Estado (juiz e MP) no processo penal.

Concluímos, então, que o sistema acusatório tem por centro a limitação dos poderes do Estado através da retirada dos poderes instrutórios (produção de prova) das mãos do juiz. O Estado-juiz deve, assim, limitar-se a garantir os direitos e a aplicação da legalidade constitucional, agindo mediante provocação. Por isso, em um sistema de índole acusatória, a forma dos atos é garantia: as limitações formais aos poderes do Estado (polícia, MP e judiciário) são tão importantes quanto as limitações materiais.

Condução coercitiva e poder geral de cautela

Entrando no tema central, a condução coercitiva está disciplinada no Código de Processo Penal, artigos 201, 218, 260 e 278. Como Lula certamente não é nem o ofendido e nem um perito, apenas os artigos 218 e 260 poderiam ser aplicáveis. Sobre o artigo 260, é preciso deixar registrado que existem aqueles que alegam que tal artigo é inconstitucional, por violar o princípio da não auto-incriminação (não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo) – além de desnecessário –, haja vista o direito ao silêncio – corolário daquele outro: conduzir coercitivamente alguém que pode permanecer em silêncio – e deste silêncio nada pode ser inferido – é inútil.

Entretanto, mesmo que o considerássemos constitucional e aplicável à investigação preliminar – como fez o STF no habeas corpus 107644/SP –, o artigo apresenta o mesmo requisito que o artigo 218: a necessidade de prévia intimação da testemunha ou acusado para possibilitar a expedição de mandado de condução coercitiva. Acontece que não houve intimação e nem recusa (o caso investigado pelo MP-SP não pode ser utilizado como exemplo de recusa, pois referente a outro procedimento). O mandado expedido pelo judiciário aglutina os dois eventos (intimação e condução coercitiva) em um ato só, inovando em relação ao que está na lei penal (e violando-a). Se a lei estabeleceu dois atos foi como garantia ao acusado de receber uma intimação com prazo para comparecimento (possibilitando uma reação calma e racional do réu). A operação como foi feita não deu escolha de comparecimento ou não. Logo, não pode o juiz aglutiná-los. Forma é garantia.

Na verdade, a violação da legalidade estrita garantidora da liberdade e dos direitos dos acusados presente na constituição vai mais longe. O mandado está fundado no “poder geral de cautela“: um instituto do processo civil que é utilizado no processo penal não respeitando a especificidade deste último. Através desse instituto, o juiz pode “criar” medidas cautelares mesmo sem fundamentação legal estrita (a fundamentação seria a utilização do artigo 798, do CPC, no processo penal – a partir da autorização genérica do artigo 3º do CPP). Funciona como uma cláusula aberta para permitir o decisionismo, isto é, o ativismo judicial quando da decisão: decide-se a partir de argumentos morais, ou de política que permitem superar as restrições legais (corrigir a lei).

No presente caso, por exemplo, o juiz tomou a decisão para “evitar tumultos” que poderiam acarretar na violação da integridade física de cidadãos, bem como do próprio investigado. Ou seja, por uma pretensa preocupação com a segurança do investigado, o juiz autoriza uma medida mais gravosa à liberdade deste do que seria a intimação para depor. Ao invés de seguirem-se as regras do jogo (a lei processual penal), prefere-se utilizar uma cláusula aberta para superar as limitações legais e, para a suposta “eficiência” da investigação, finge-se a preocupação com a segurança do investigado.

Por fim, importante, ainda, é falar sobre a nota do MPF sobre a operação. O MPF fala em 116 conduções (esta seria a 117) feitas para argumentar que quem escreve sobre esta condução em particular tem outros interesses. Por um lado, podemos perguntar quem foi que estabeleceu a especificidade desta condução. Quem foi que realizou até coletiva de imprensa, não realizada nos outros casos? Quem soltou notas, explicando-se? Oras, tanto o MPF quanto todos nós sabemos que este foi um evento único: não a condução coercitiva de Lula, mas de um ex-presidente. Veja, falamos em “especificidade da condução”, não do conduzido. Lula deve ser tratado como qualquer outro cidadão, como dissemos. Estamos criticando o fato do MPF e do judiciário achar natural violar a lei processual com qualquer cidadão. Por outro lado, podemos afirmar – como já fizeram alhures: se os 116 mandados anteriores foram expedidos nas mesmas condições, então o MPF e o judiciário violou a lei 117 vezes.

Não podemos perder a capacidade de nos indignar com a violação do Estado Democrático de Direito. As investigações devem ser feitas de acordo com a lei processual penal. Se alguém do MPF ou do Judiciário acha a lei ruim, que se candidate e ajude a mudar a lei. Não podemos cometer ilegalidades para combater ilegalidades, afinal, isso só prejudica a estabilidade de nossas instituições. É de grão em grão que perdemos a liberdade.