1.

O termo Rule of Law apresenta uma diversidade semântica expressiva, e F. A. Hayek pretendeu oferecer uma perspectiva muito particular do conceito a partir das trágicas experiências totalitárias do século XX. O autor dedicou sua jusfilosofia, ou sua teoria institucional do Direito, à compreensão do Rule of Law. Na obra The constitution of liberty ¹, a preocupação fundamental de Hayek foi definir um estado de liberdade ou a liberdade: “nossa preocupação nesta obra é com um estado em que a coerção de um homem sobre o outro encontre-se reduzida tanto quando possível”. O principal intento do autor, no texto em análise, foi esclarecer o sentido e o alcance prático do termo Império da Lei, a fim de responder ao problema de definição quanto a um estado de liberdade.

Antes de delinear a estrutura da obra, Hayek havia apresentado a ideia em trabalhos prévios. Todavia, o esforço completo se materializou em quatro palestras realizadas em 1955, no Cairo, a convite do Banco do Egito, intituladas O ideal político do Império da Lei. O autor explicou, mais tarde, que no caminho rumo ao Egito, viajou com a esposa por sete meses pela Europa, a fim de refazer o percurso que John Stuart Mill teria realizado pela Itália e Grécia, experiência que reacendeu seu interesse pela obra Sobre a liberdade, de Mill.

Nos três volumes de Direito, legislação e liberdade, Hayek enunciou categorias essenciais à compreensão do conjunto de sua obra: thesis e nomos. O primeiro conjunto engloba as normas de organização, ou comandos, que se impõem top-down. Por sua vez, nomos representa as normas de conduta justa, ou as leis da liberdade, formuladas em relações bottom-up. Enquanto thesis reflete, sobretudo, os interesses de uma hierarquia organizacional (ou dos grupos dominantes em geral), nomos se desvela da interação entre os indivíduos na coordenação de atividades rumo à maior liberdade e solução pacífica para os desacordos nas mais variadas instituições.

O conceito de ordem (posteriormente compreendida como sistema), na obra de Hayek, corresponde a um estado de coisas em que uma multiplicidade de elementos de vários perfis se relacionam de modo que os indivíduos possam se familiarizar e formar expectativas corretas, ou pelo menos com boas chances de se apresentarem corretas. Isso acontece porque os indivíduos dependem do conhecimento uns dos outros na divisão de trabalho percebida pelos economistas do século XVIII, a exemplo de Smith e Ricardo.

Consoante já apontado, o principal intento de Hayek com a obra Os fundamentos da liberdade foi clarificar o conteúdo e o sentido prático do termo Império da Lei. Hayek não o compreendia como uma atividade estritamente governamental, na qualidade de exercício da autoridade sobre uma comunidade política. O Império da Lei, segundo o autor, descreve o significado que a lei deve possuir em uma sociedade livre. As leis, incluindo as normas constitucionais, podem se aproximar desse ideal tanto quanto podem se manter afastadas dele.

De acordo com Hayek, o conceito foi em grande parte esquecido em nossa época, razão por que se lançou à tarefa de tornar mais precisa a concepção de lei em que se fundamentou o ideal de “liberdade em conformidade à lei”, preceito este que possibilitou a interpretação da lei como ciência da liberdade. Para o autor, a liberdade individual deve ser compreendida como princípio supremo em um ordenamento jurídico, na qualidade de bússola moral e ideal político. O valor em referência é o limite ao poder arbitrário de um homem sobre o outro, e ao poder arbitrário do governo contra o indivíduo:

A liberdade não apenas constitui um sistema no qual toda a ação governamental é orientada por princípios, mas também um ideal que só será preservado se for aceito como princípio soberano que governa toda legislação específica. Quando não existe uma persistente adesão à norma tão fundamental, como ideal último a respeito do qual não pode haver concessões com vistas a vantagens materiais – como um ideal que, embora possa ser infringido temporariamente durante uma emergência passageira, deve constituir a base de todas as disposições permanentes – , quase certamente a liberdade será destruída por violações gradativas.

O Império da Lei, em Hayek, é uma doutrina metalegal, porquanto prescreve como a lei deve ser e que atributos gerais as leis específicas devem ter. Caso uma lei conferisse ao governo poder ilimitado para agir como bem lhe aprouvesse, mesmo assim suas ações não seriam sinônimas de Império da Lei. A instituição encontra-se, inclusive, além da noção de constitucionalismo, porquanto requer que as leis se encontrem em conformidade a certos princípios.

O Rule of Law, portanto, não é uma norma legal, mas uma norma que diz respeito àquilo que a lei deve ser, uma doutrina metalegal ou um ideal político. Será efetivo somente enquanto o legislador se sentir limitado por ele. Numa democracia, significa que ele não prevalecerá, a menos que faça parte da tradição moral da comunidade, de um ideal comum compartilhado e aceito inquestionavelmente pela maioria.

O Império da Lei, compreendido como um ideal político, como um metaprincípio, ao mesmo tempo em que é derivado desse processo, de certo modo se encontra acima do processo. O Império da Lei oferece um padrão de conformação às normas caso se almeje que elas encontrem limites. A eficácia política do ideal dependerá do quanto a comunidade o endossar, além de se encontrar vinculado às suas tradições morais. Não obstante, o ideal não se reduz às opiniões de uma determinada comunidade. Hayek enfrenta aqui o problema da transcendência, e o faz com base em algumas alternativas.

2.

Na primeira alternativa, consoante Eugene Miller, Hayek poderia ter apresentado o Império da Lei como uma lei superior, ou uma lei natural, entendida como comandos atemporais que o homem descobriria a partir da investigação sobre a natureza dos fenômenos, em uma percepção parecida a de Burke. O Império da Lei, de Hayek, poderia ser interpretado como uma versão atualizada da doutrina da lei suprema. Não obstante, ele rejeita expressamente a lei natural nesses termos.

A ideia de uma natureza constante, imutável e eterna, provida de conteúdos morais, é descartada pela compreensão que Hayek tinha de razão como um processo evolucionário. O Império da Lei funcionaria apenas se o conceito de natureza fosse compreendido nos termos em que Hayek o delineou, como uma moralidade anterior a qualquer legalidade (que necessariamente evolui com os processos sociais), responsável por frear os impulsos de legalidades não ancoradas num princípio superior. Todavia, ao contrário da visão racionalista de lei natural, essa moralidade seria totalmente neutra em relação aos fins das ações individuais (a liberdade funcionaria apenas como limite, e fundamentaria a possibilidade de todos os valores socialmente desejáveis na comunidade).

Por sua vez, uma segunda alternativa foi pensada desde o historicismo alemão pós-hegeliano, conforme Miller. O historicismo era uma escola que pretendia reconhecer as leis essenciais do desenvolvimento histórico, a fim de derivar dessa intuição o conhecimento de que as instituições eram adequadas às situações existentes. A escola historicista assumia que a mente, ao transcender as limitações referentes ao período histórico, e ao local, poderia reconhecer de modo explícito como as nossas visões atuais são pré-determinadas pelas circunstâncias e assim se valer deste conhecimento para reconstruir as instituições de um modo consentâneo ao tempo em que vivemos.

Hayek formula duas objeções ao historicismo: 1) ele conduziria a um relativismo extremo, porquanto postula um ideal diverso para cada época, ao contrário de um ideal universalizável e abrangente de civilização; 2) ele se baseia no racionalismo construtivista, a compreensão de que todas as normas não justificáveis racionalmente, ou que não tenham sido arquitetadas para atingir finalidades específicas devem ser abandonadas.

A terceira alternativa seria a elaborada por Max Weber ao rejeitar a afirmação formulada pelo historicismo alemão de que haveriam leis históricas a serem descobertas. Para Weber, o cientista social se deparava com fatos não limitados pela experiência, e a partir disso deveria selecionar certos fatos no enfoque de sua pesquisa. Referida seleção ocorre pela construção de tipos ideais, que não equivalem aos ideais de cunho moral ou ético. Tipos ideais, a exemplo do capitalismo, são indispensáveis às ciências sociais.

Os tipos ideais são projetados com a intenção de se estudar os valores individuais e, desse modo, existe uma rejeição a qualquer juízo de valor, qualquer ideia daquilo que deveria ser. Os ideais morais e estéticos não encontrariam espaço nas ciências sociais, a partir do fato de que não possuiriam bases racionais e empíricas. Um estudioso pode se colocar a defender um ideal, mas ao fazer isso ele abandona a ciência e ingressa num âmbito de conflito ininterrupto que “se enfurece entre deuses diferentes”. A guerra de valores weberiana se traduz como o conflito de ideais, e a escolha de ideais, no fim das contas, é uma questão de fé ou de perspectiva subjetiva.

Hayek nutria profunda admiração por Weber, especialmente pela negativa de Weber quanto à existência de leis históricas a serem descobertas, e também pela defesa de Weber quanto ao individualismo metodológico nas investigações sociais. Não obstante, Hayek não poderia aceitar a conclusão de Weber, com tons profundamente nietzschianos, de que ideais não possuem fundamentos, de que não haveria base racional para julgar a superioridade de um ideal em relação a outro, e de que no fim das contas a escolha por um ideal era em última instância arbitrária, baseada unicamente em um ato de fé ou simples vontade – assim como escolher entre deus e o diabo. Para ter convicção, o filósofo político não deveria ter medo de assumir uma posição quando confrontado com valores conflitantes. Segundo Hayek, o cientista social deveria escolher o que aceitar e o que rejeitar. No entanto, o Autor procura localizar um fundamento para essa escolha, e se recusa a visualizá-la em termos de fé, ou vontade subjetiva.

3.

Essas três alternativas não faziam parte do projeto de Hayek, porquanto apresentou o Império da Lei como um ideal político, um princípio metajurídico. O autor não disse muito sobre o status deste princípio, mas parece intuitivo que a compreensão do princípio ocorra com base na Parte I da obra Os fundamentos da liberdade (O valor da liberdade). Hayek enfatizou que não se pode construir inadvertidamente todo um novo corpo de princípios morais, mas sim compreender que o planejamento deve se dar com a aceitação quanto à existência de uma ordem autogeradora não dirigida. A civilização humana “tem vida própria”, e todos os esforços devem se focar em aprimorar as instituições a partir do princípio de que não se pode controlar tudo. O princípio metalegal de Hayek parece se fundar nos seguintes termos: “o propósito não é construir um novo corpo de regras morais, mas identificar aquelas normas que favoreceram o avanço da civilização no sentido de tomá-las como fundamentação”.

Com efeito, a Grande Sociedade não é uma organização, mas sim o conjunto de organismos e de organizações. Desse modo, constitui um equívoco pensar que o fim de uma sociedade liberal seja o capitalismo, ou a prosperidade (corolário lógico da liberdade de ação, mas não no sentido de direção consciente). Ao contrário, os fins de um sistema pautado na liberdade individual são tão plúrimos quando o número de indivíduos que o compõe, uma vez que não se trata de uma organização hierarquizada, comandada por mentes privilegiadas, e orientadas por um único propósito, a exemplo do Exército, da Igreja, da Família ou da Empresa. Portanto, caso os indivíduos decidam se associar voluntariamente no sentido de empreendimentos coletivistas, a exemplo de uma comunidade baseada em trocas e auto-sustentabilidade, desde a negativa em participarem de economias de mercado ou de propósitos estritamente monetários, e sem se pautarem por agressões àqueles não interessados em se associar, deve a política da liberdade acolher tal perspectiva.

Hayek deixou claro que o Império da Lei é uma conquista da civilização ocidental. Todavia, ambicionou a universalização do ideal. Com efeito, o autor não apresentou explicações muito precisas de como um ideal particular poderia servir de padrão para todas as nações, mas sugeriu duas possibilidades: 1) o Império da Lei poderia servir de referência àquelas nações que aspirarem alcançar as realizações criativas do Ocidente, moldadas pelas ideias e instituições ocidentais e, 2) a adoção do Ocidente como um guia, um padrão para as civilizações não conduzidas pelo mesmo ideal.

Nas sociedades em que o Império da Lei opera no âmbito das tradições da comunidade, dois elementos-chave se apresentam. Primeiro, os princípios responsáveis pela solução das disputas deverão ser previamente conhecidos antes que elas ocorram. Exemplo: João sabe de antemão que a promessa de pagar a dívida a Maria será executada por um árbitro impessoal. Em segundo lugar, o resultado da aplicação desses princípios independe da qualidade das partes, de maneira que indivíduos poderosos seriam governados pelas mesmas regras impessoais que constrangem as partes mais vulneráveis — a propósito, ver o artigo de Andrew Morris, “Why classical liberals care about the Rule of Law (and hardly anyone else does)“.

Para Hayek, essas são condições necessárias, mas não suficientes para o Rule of Law. Por exemplo, o Imperador romano Calígula expedia decretos em letras minúsculas e os afixava em locais impossíveis de serem acessados, a fim de assegurar que os cidadãos não soubessem se seus comportamentos violavam ou não as leis. As duas condições acima elencadas são suficientes na tentativa de se evitar uma tirania como a de Calígula, mas não aptas à promoção de uma sociedade livre. Em razão disso, limites substanciais às legislações se fazem necessários.

Hayek defendeu que “as normas morais de ação coletiva são aperfeiçoadas com dificuldade e muito lentamente, o que deve bastar para indicar o quanto são valiosas”. O autor enfatizou que, “dos poucos princípios desta categoria que a humanidade conseguiu aperfeiçoar, o mais importante é a liberdade individual”. Em razão disso, a liberdade individual deve ser considerada um princípio moral a nortear a ação política. Hayek acentuou a necessidade de que a liberdade individual seja aceita como “um valor intrínseco, como um princípio que deve ser respeitado sem nos determos sobre as consequências em determinado caso”. Os homens somente conquistarão êxito civilizacional caso compreendam e aceitem a liberdade como um princípio, ou um pressuposto tão fundamental que nenhuma razão de conveniência poderá limitá-la. Portanto, o Império da Lei é uma norma metalegal não consequencialista.

4.

A acepção de Lei que responde a um quadro de liberdades negativas é aquela que prioriza um sentido moral para o Direito na perspectiva de nomos (as normas das organizações não podem ir contra nomos), que é o conteúdo evolucionário do princípio da liberdade individual. Ao se insurgir contra o decreto de Creonte que a impedia de realizar as cerimônias fúnebres do irmão, Antígona imortalizou o ideal moral do Império da Lei, na qualidade de preservação das tradições consentâneas à liberdade individual, em oposição ao poder arbitrário. Para Antígona, o decreto de Creonte não era Lei, mas sim Legislação produzida em descompasso à tradição que embasava sua liberdade.

Ao distinguir Lei de Legislação, Hayek afirmou que a segunda é muito pródiga em sufocar a primeira. Para o Autor, o simples fato de legislações serem promulgadas com lastro na vontade da maioria não significa que se encontrem em consonância àquilo que entende por Lei formulada pela maioria. A simples validade não é suficiente para conferir justiça às normas. Normas válidas podem significar apenas Legislação, consoante o autor. Com efeito, um ordenamento que se vincule à liberdade individual como valor soberano é aquele que mantém o poder político sob a mais estrita vigilância, e o compreende somente como árbitro e arquiteto das instituições necessárias à cooperação. Existe um limite ao poder do governo, e ao poder arbitrário do mais forte, e o limite é sempre o indivíduo visualizado como fim em si mesmo.

Na hipótese, as leis que fundaram a República de Jefferson, por exemplo, eram Leis no sentido moral de salvaguarda às liberdades, e não mera Legislação produzida por vontade política desvinculada de nomos. Anteriormente a Darwin, e aos economistas que ofereceram suporte às suas ideias, era muito comum o uso da expressão Direito Natural em atenção ao ideal do Rule of Law. Todavia, a expressão também oportuniza divergências semânticas labirínticas, e pode ser melhor compreendida quando afirmamos um Direito Evolucionário com raízes pré-históricas e funções adaptativas. Os seres humanos evoluíram em pequenos grupos sociais também em razão de tradições mais favoráveis à adaptação, a exemplo da propriedade e do contrato. E as civilizações grega e romana eram civilizações do contrato e da propriedade.

A liberdade individual como bússola de um ordenamento jurídico funciona apenas como limite ao governo, e ao arbítrio do mais forte, sem prescrever qualquer fim específico para a coletividade, diferentemente de uma organização política marxista, feminista, fascista, calcada em leis divinas, ou em qualquer outra ideologia finalística. Para os teóricos que identificam o Império da Lei somente como comandos de um soberano, não parece existir problema se a Política informar o Direito desde qualquer dessas ideologias finalísticas, uma vez que a ideologia detentora do maior número de armas ditará o comportamento da comunidade, e os indivíduos devem permanecer gratos na hipótese da ideologia do grupo mais forte não redundar no arbítrio do Khmer Vermelho, do Estado Islâmico ou do Talibã.

É justamente por isso que Hayek não compreende a instituição Império da Lei como vontade de um soberano, como se a Grande Sociedade fosse uma organização, e não um sistema plural a agregar organismos e organizações. A Grande Sociedade opera, sobretudo, desde convenções que não desprezam as tradições cooperativas e voluntárias mais essenciais à sobrevivência da nossa espécie, na maioria das vezes até anteriores à organização política – o conteúdo substancial do Império da Lei, a resguardar os mais diferentes propósitos individuais.

E o conteúdo substancial ambicionado por Hayek foi a liberdade entendida como ausência de coerção, e da coerção apenas como estratégia à garantia do próprio conceito de liberdade. O princípio elementar a informar o Império da Lei é a condição em que a coerção de um homem sobre o outro encontre-se reduzida tanto quando possível – as liberdades negativas enunciadas por Isaiah Berlin. Essas liberdades reduzem a margem do arbítrio dos governos, porquanto podem ser resguardadas por meio de normas de conduta justa idênticas em relação a todos os cidadãos. Já as liberdades positivas demandam prestações daqueles que podem pagar em relação àqueles que não podem, daí porque as violações à igualdade formal são frequentes quando o governo possui amplos poderes para ajustar as desigualdades sociais em nome de uma igualdade de resultados qualquer: o Estado Econômico e Social que intercede como jogador e não como árbitro.

Desse modo, o Império da Lei é sobretudo a tentativa de articular uma doutrina metalegal que recupere o significado do termo Constituição desde a tradição aristotélica de limitação de todo o poder por princípios permanentes de governo, não no sentido de construir um novo corpo de regras morais, mas sim no de identificar aquelas normas que favorecerem o avanço da civilização para tomá-las como base normativa. A limitação ao arbítrio do mais forte, e do governo, o Rule of Law, torna possíveis arranjos institucionais que promovam segurança e previsibilidade aos agentes, a fim de que conquistem a liberdade de participar da Ordem Autogeradora responsável pelos poderes criativos da civilização livre.

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NOTA

¹ Importante esclarecer o sentido que Hayek atribui ao termo constitution em suas obras. O uso do termo se dá em um sentido amplo, descritivo de um estado de aptidão individual. No Brasil o texto recebeu a tradução de Os fundamentos da liberdade.